Secondo la Corte di Cassazione, l’ascolto del minore che abbia compiuto i dodici anni e anche di età inferiore, purchè sia capace di discernimento, costituisce concretamente un riconoscimento del diritto fondamentale del minore ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano (Cass. civ., ordinanza n. 1474/2021).

Tra questi, vi è il procedimento volto all’affidamento dei figli nati da una relazione more uxorio, come nel caso al vaglio della Suprema Corte.

Il mancato ascolto del minore, nel caso di specie di undici anni, capace di discernimento, senza che il giudice neppure spieghi espressamente e specificamente la ragione di una tale omissione, costituisce una violazione dei principi del contraddittorio e del giusto processo.

Il minore, infatti, è portatore di interessi contrapposti e diversi da quelli dei genitori e può, in questo senso, essere individuato quale parte del processo in senso sostanziale.

A pena di nullità, quindi, secondo la Cassazione, il giudice deve fornire una motivazione circostanziata dell’omesso ascolto dell’infradodicenne:

– se lo ritiene incapace di discernimento;

– se l’ascolto risulta manifestamente superfluo;

– se l’ascolto appare in contrasto con l’interesse del minore.

Non solo: una specifica motivazione deve essere fornita anche quando decide di ascoltare il minore, ma non direttamente, delegando l’ascolto ad un tecnico, ove siano in corso indagini peritali, o ad un esperto appositamente incaricato.

Infatti, è solo con l’ascolto diretto che il minore trova una reale partecipazione attiva al procedimento che lo riguarda, avendo solo in questo modo la possibilità di esporre al giudice le proprie ragioni nel corso del processo.

Si legge nella sentenza della Corte di Cassazione:

‘Il giudice di secondo grado – senza motivare in alcun modo in ordine alla concreta capacità di discernimento della minore in questione – si è limitato ad operare un generico riferimento “allo stato dei rapporti tra le parti di estrema tensione e accesa contrapposizione o di elevata conflittualità”, onde inferirne, in via presuntiva, la possibilità di “gravi contraccolpi psicologici” che l’audizione potrebbe comportare per la medesima, che si verrebbe a trovare “nella difficile condizione di schierarsi con l’uno o l’altro dei genitori”. Di più, ad avviso della Corte, l’adempimento in questione “non determina in ogni caso l’obbligo per il giudice di conformarsi alle indicazioni del minore, giacchè la valutazione complessiva del suo superiore interesse potrebbe indurre il giudicante a discostarsene”.’

Non è condivisibile, quindi, né che l’ascolto possa essere escluso sulla base di una situazione conflittuale tra i genitori, poiché la conflittualità è pressoché costantemente presente in questo tipo di procedimenti, né che l’ascolto sia volto ad indurre il minore a schierarsi a favore di un genitore e che per tale ragione non sia disposto.

Ancor più grave è l’esclusione dell’ascolto sulla base del presupposto che il giudice può, comunque, decidere in modo diverso da quanto espresso dal minore, non essendo possibile che sia operata addirittura una valutazione preventiva del giudice, senza neppure aver dato voce al minore. 

Il caso viene, quindi, rimandato alla Corte d’appello di Ancona che dovrà riesaminare nel merito la controversia e disporre l’ascolto.

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