In data 8 dicembre 2022 la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (“CGUE”) si è pronunciata sulla domanda di pronuncia pregiudiziale circa la validità dell’articolo 8 bis ter, paragrafo 5, della direttiva 2011/16/UE del Consiglio del 15 febbraio 2011, relativa alla cooperazione amministrativa nel settore fiscale come modificata dalla direttiva UE 2018/822 del Consiglio del 25 maggio 2018 (“Direttiva”), in relazione all’articolo 7 (rispetto della vita privata e della vita familiare) della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (“Carta”).

La Direttiva detta la disciplina in materia di pianificazioni fiscali transfrontaliere potenzialmente aggressive per evitare elusione ed evasione fiscale. In particolare, sono previsti tutta una serie di obblighi di comunicazione alle autorità fiscali competenti da parte di tutti gli intermediari coinvolti in tali pianificazioni fiscali. In questo quadro, l’articolo 8 bis ter, paragrafo 5, prevede che gli Stati membri possono adottare delle misure per esentare dall’obbligo di comunicazione i soggetti intermediari che, se adempissero all’obbligo, violerebbero il segreto professionale.

Procedimento davanti alla Corte costituzionale del Belgio

La domanda di pronuncia pregiudiziale è stata presentata nell’ambito di una controversia insorta fra, da un lato, l’Orde van Vlaamse Balies (Ordine degli avvocati fiamminghi), la Belgian Association of Tax Lawyers, un’associazione professionale di avvocati nonché i tre avvocati IG, CD e JU, e, dall’altro, il Vlaamse Regering (governo fiammingo belga) circa la validità di talune disposizioni del decreto fiammingo di trasposizione della direttiva. Il decreto prevedeva infatti che gli avvocati coinvolti in pianificazioni fiscali transfrontaliere, non potendo adempiere all’obbligo di comunicazione perché tenuti al segreto professionale, avrebbero dovuto informare gli altri intermediari di non poter provvedere loro stessi alla comunicazione.

I ricorrenti nel procedimento principale hanno adito la Corte Costituzionale del Belgio (giudice del rinvio) sostenendo l’impossibilità di soddisfare tale obbligo di informazione senza violare il segreto professionale a cui sono tenuti gli avvocati e la non necessarietà di tale obbligo, dal momento che il cliente, a prescindere dal fatto di essere assistito o meno da un avvocato, possa procedere egli stesso ad informare gli altri intermediari e chiedere loro di adempiere il loro obbligo di comunicazione.

Il giudice del rinvio in proposito rileva che le informazioni che gli avvocati devono trasmettere all’autorità competente per quanto riguarda i loro clienti sono tutelate dal segreto professionale quando riguardano attività che rientrano nei loro specifici compiti di difesa o di rappresentanza in giudizio e di consulenza legale, osservando come il semplice fatto di avvalersi di un avvocato sia coperto dal segreto professionale e che lo stesso valga per quanto riguarda l’identità del cliente di un avvocato. Inoltre, stabilisce che le informazioni coperte dal segreto professionale sono tutelate nei confronti delle autorità pubbliche ma anche nei confronti di altri soggetti, come altri intermediari. Quindi, la Corte costituzionale del Belgio ha sospeso il procedimento e interrogato la CGUE circa la validità dell’articolo 8 bis ter della Direttiva.

La decisione della CGUE

Nel decidere, la CGUE ha dovuto necessariamente tenere in conto anche la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo (Corte EDU) sul punto, al fine di dare corretta applicazione all’art 52 della Carta (il quale mira a garantire coerenza tra i diritti contenuti nella Carta e i corrispondenti diritti garantiti dalla CEDU). Infatti, il diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e delle proprie comunicazioni garantito all’art 7 della Carta corrisponde al diritto garantito dall’art 8 CEDU. Pertanto, anche alla luce della giurisprudenza della Corte EDU, il diritto alla riservatezza di ogni scambio e corrispondenza tra individui prevede una tutela rafforzata alle comunicazioni tra gli avvocati e i loro clienti, tanto riguardo al loro contenuto quanto alla loro esistenza.

È indubbio, quindi, che l’art 8 bis ter par. 5, nel prevedere l’obbligo per gli avvocati intermediari – esonerati dall’obbligo di comunicazione alle autorità competenti a causa del segreto professionale – di notifica ad altri intermediari che non sono suoi clienti i rispettivi obblighi di comunicazione, comporti un’ingerenza nel diritto al rispetto delle comunicazioni tra gli avvocati e i loro clienti.

Data questa premessa, la CGUE verifica se tale ingerenza possa essere giustificata. Occorre ricordare che i diritti sanciti dall’art. 7 della Carta non appaiono come prerogative assolute ma vanno considerati alla luce della loro funzione sociale. L’art. 52 della Carta, infatti, concede la possibilità di limitare questi diritti alle seguenti condizioni:

  • Le limitazioni devono essere previste dalla legge
  • Le limitazioni devono rispettare il contenuto essenziale di questi diritti
  • Le limitazioni devono rispettare il principio di proporzionalità, ossia devono essere necessarie e rispondere effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui.

Mentre i primi due requisiti sono rispettati dalla disposizione in oggetto, lo stesso non si può dire per il rispetto del principio di proporzionalità, il cui rispetto coinvolge diversi aspetti.

Innanzitutto, nel caso di specie, bisogna verificare che l’obbligo di notifica risponda a un obiettivo di interesse generale riconosciuto dall’Unione. Poiché l’obiettivo è il contrasto alla pianificazione fiscale aggressiva e la prevenzione del rischio di elusione ed evasione fiscali, si può dire che tale requisito sia rispettato. In secondo luogo, occorre assicurarsi che tale obbligo sia idoneo a realizzare questo obiettivo. Sul punto, i governi francese e lettone hanno fatto notare che si tratta di una misura importante poiché, in sua assenza, il meccanismo transfrontaliero rischierebbe di non essere affatto comunicato. In particolare, vi è il rischio che gli intermediari facciano affidamento sul fatto che l’avvocato intermediario comunicherà le informazioni richieste alle autorità competenti e che, per tale motivo, si astengano dall’effettuare essi stessi una comunicazione. In ultimo, è importante accertarsi del fatto che l’obiettivo perseguito non potrebbe ragionevolmente essere raggiunto in modo altrettanto efficace con altri mezzi meno lesivi di tale diritto. Su questo punto, la CGUE ritiene che l’obbligo di notifica non possa essere considerato strettamente necessario al fine di garantire che le informazioni relative ai meccanismi transfrontalieri soggetti all’obbligo di notifica siano trasmesse alle autorità competenti, e quindi per raggiungere l’obiettivo della Direttiva. Infatti, quanto all’argomento dei governi lettone e francese, occorre constatare che, da un lato, poiché la consultazione di un avvocato è soggetta al segreto professionale, gli altri intermediari non saranno necessariamente a conoscenza dell’identità dell’avvocato intermediario e della sua consultazione in relazione al meccanismo transfrontaliero soggetto all’obbligo di notifica. D’altro lato, anche nell’ipotesi contraria in cui gli altri intermediari ne fossero a conoscenza, non vi è motivo di temere questo scenario in quanto l’articolo 8 bis ter, paragrafo 9, precisa che un intermediario è esonerato dalla comunicazione di informazioni solo nella misura in cui può provare che le stesse informazioni sono già state comunicate da un altro intermediario.

Più in generale, poiché la Direttiva prevede che il segreto professionale possa comportare un’esenzione dall’obbligo di comunicazione, la CGUE afferma che l’avvocato intermediario non può essere considerato una persona da cui gli altri intermediari possano attendere iniziative idonee a dispensarli dai propri obblighi di comunicazione.