Negli ultimi giorni sui siti dei principali quotidiani italiani è apparso un cosiddetto cookie wall che, in estrema sintesi chiede all’utente “Vuoi accedere al mio sito ed ai contenuti? Paga l’abbonamento oppure presta il consenso all’utilizzo di cookie per la profilazione, anche di soggetti terzi”.

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Innanzitutto è importante chiarire cosa è un cookie wall (nel caso di specie, potremmo definirlo quasi un “paywall”): la nostra Autorità Garante per la Protezione dei dati personali l’ha definito nelle sue recenti Linee Guida in materia di cookie del giugno 2021 come un meccanismo vincolante (cd. “take it or leave it”), nel quale l’utente venga cioè obbligato, senza alternativa, ad esprimere il proprio consenso alla ricezione di cookie ovvero altri strumenti di tracciamento, pena l’impossibilità di accedere al sito.

Sempre nelle medesime Linee Guida il Garante ha voluto ribadire e ricordare, uniformandosi peraltro con le linee guida di altri Garanti Europei, non da ultimo dell’European Data Protection Board, che il cookie wall è illecito, fatti salvi ipotesi, da valutare caso per caso, nelle quali sia consentito all’utente di accedere ugualmente ai contenuti del sito senza accettare necessariamente l’uso di cookie.

L’illiceità dei cookie wall è da rintracciare nel fatto che l’eventuale consenso prestato non avrebbe i requisiti previsti dall’art. 4 del GDPR e richiamati dalle Linee Guida sul consenso del maggio del 2020 adottate dall’European Data Protection Board.

Ricordiamo che un consenso, perché sia valido, deve essere libero, specifico, informato ed inequivocabile, oltre che naturalmente sempre revocabile.

Se anche all’interno del cookie wall viene indicato con chiarezza per cosa venga prestato il consenso, per quali finalità di trattamento con la loro granulare individuazione, certamente non può dirsi che tale consenso sia “libero” ossia in altri termini non condizionato.

Nei casi di cookie wall pubblicati sui quotidiani online, infatti, l’utente sembrerebbe tenuto a prestare il consenso al trattamento dei suoi dati tramite cookie di profilazione per accedere al sito e, più in generale, per vedere i contenuti: in questa ricostruzione, vi è quindi il dubbio che il consenso possa dirsi liberamente (e quindi lecitamente) prestato.

Per completezza, segnaliamo che, a seguito di un’azione degli editori francesi, la CNIL (Autorità Garante francese) ha ammorbidito la sua posizione in tema di cookie wall, ritenendoli quindi leciti (ovviamente a determinate specifiche condizioni) e fornendo allo stesso tempo agli operatori alcune importanti linee guida.

È possibile immaginare che, sulla scia degli editori francesi ed alla luce della posizione della CNIL, anche gli editori italiani abbiamo deciso di seguire la strada del cookie wall, forse anche “forzando la mano” alla luce di quanto previsto dalla Direttiva 2019/770 e dalla relativa implementazione anche nel codice del consumo che disciplina le ipotesi nelle quali l’operatore economico fornisce o si impegna a fornire contenuto digitale o un servizio digitale al consumatore e il consumatore fornisce o si impegna a fornire dati personali all’operatore economico, fatto salvo il caso in cui i dati personali forniti dal consumatore siano trattati esclusivamente dall’operatore economico ai fini della fornitura del contenuto digitale o del servizio digitale a norma della presente direttiva o per consentire l’assolvimento degli obblighi di legge cui è soggetto l’operatore economico e quest’ultimo non tratti tali dati per scopi diversi da quelli previsti., quasi a voler legittimare in un certo senso la fornitura dei dati personali, per finalità diverse dalla fornitura del servizio, quale corrispettivo/controprestazione.

Segnaliamo peraltro che nella citata Direttiva è prevista una espressa clausola di salvaguardia, in forza della quale prevale comunque la disciplina contenuta nel GDPR in caso di conflitto tra le norme e, quindi, ad esempio, i requisiti del consenso sopra indicati.

Martedì scorso il Garante Italiano, con un comunicato, si è riservato di esaminare il tema dei cookie wall e quindi di valutare interventi sul punto. Sarà quindi interessante vedere se l’Autorità seguirà la strada aperta dalla CNIL, legittimando quindi l’uso di cookie wall e dettando linee guida operative, specie in termini di informazioni obbligatorie da fornire ai soggetti interessati (gli utenti), ovvero se confermerà la posizione sino ad oggi adottata.

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