Una recente decisione della High Court nel caso Alegrow S.A. -v- Yayla Agro Gida San Ve Nak A.S. (2020) conferma l’importanza che nell’esecuzione dei contratti di vendita di commodities, in particolare soggetti alle condizioni GAFTA, le parti agiscano con grande tempestività, in ossequio all’ormai tradizionale principio “time is of the essence”.

La decisione mette bene in luce la delicatezza della fase che si apre quando una parte è inadempiente e non comunica le proprie intenzioni, mantenendo il silenzio a fronte delle sollecitazioni che le giungono dalla controparte contrattuale.

La sentenza ha confermato inoltre il rischio che una declaratoria di default prematura si traduca in anticipatory breach, ossia una risoluzione anticipata che finisce per capovolgere le posizioni,  per cui la parte che subisce il probabile inadempimento finisce per dover rispondere dei danni.

La Corte è giunta a sovvertire in modo drastico le decisioni raggiunte in primo e secondo grado negli arbitrati GAFTA, pur sottolineando che in caso di impugnazione di un lodo arbitrale il Giudice deve sempre muoversi in modo cauto e pragmatico, tenendo conto del fatto che gli arbitri di regola conoscono nel dettaglio le specificità del settore. 

Il rapporto contrattuale 

Le parti avevano stipulato nel maggio 2016 un contratto di vendita di 24.000 MT di riso CIF Free Out Mersin, Turchia. 

La consegna avrebbe dovuto avvenire tra il 1° settembre 2016 e il 15 dicembre 2016. 

All’inizio di dicembre 2016 era stata caricata solo circa metà del quantitativo pattuito, e l’acquirente Yayla aveva trasmesso un’e-mail ad Alegrow chiedendo una modifica del termine per il completamento dello shipment, dichiarando che la data ultima per la spedizione era il 31 dicembre 2016. 

Alegrow non riusciva tuttavia a consegnare il quantitativo restante entro la fine di dicembre 2016. 

Yayla pertanto reiterava la richiesta di modifica dello shipment period il 27 dicembre 2016 e successivamente il 20 gennaio 2017.

Il 29 marzo 2017 Yayla inviava una terza e-mail, informando i venditori che avevano tempo fino alla sera del 30 marzo 2017 per fornire un programma di spedizione che garantisse la consegna del riso rimanente entro il 15 aprile 2017. 

Alegrow non dava risposta ed il 1° aprile Yayla segnalava ad Alegrow che avrebbe dato avvio ad un procedimento arbitrale Gafta qualora il silenzio perdurasse. 

Il 7 aprile Yayla informava Alegrow di aver dato inizio al procedimento arbitrale GAFTA e di aver nominato il proprio arbitro. 

La decisione arbitrale GAFTA

Nel procedimento arbitrale di primo grado Yayla ha sostenuto che la venditrice doveva ritenersi inadempiente a far data dal 15 dicembre 2016.

Gli arbitri hanno ritenuto invece che dal momento che parte acquirente aveva fatto il punto della situazione con la e-mail del 29 marzo 2017, ed aveva dichiarato la risoluzione il 7 aprile 2017, questa era la data default.

Alegrow ha presentato appello, ed il GAFTA Bard of Trade ha ritenuto che Alegrow fosse in default dal giorno lavorativo successivo alla scadenza del termine dato da parte acquirente per la trasmissione del programma per la spedizione del quantitativo restante, e che la data di default dunque era il 31 marzo 2017. 

Il giudizio di appello

Alegrow ha presentato istanza ai sensi dell’articolo 69 dell’Arbitration Act del 1996, sostenendo che gli arbitri GAFTA avevano errato nel ritenere Alegrow in default per non aver non fornito il programma di spedizione entro il termine concesso, dal momento che tale obbligo non esisteva nel contratto.

La Corte ha condiviso la tesi sostenuta dai venditori, ritenendo che era parte acquirente ad avere risolto prematuramente il contratto, dando inizio al procedimento arbitrale prima della scadenza del termine concesso ai venditori, dopo aver peraltro tollerato numerosi ritardi e rinunciato in precedenza ad avvalersi del diritto di risolvere il contratto. 

Si tratta della condotta che nel diritto inglese viene tradizionalmente definita come waiver, quando la parte che è legittimata a dichiarare la risoluzione del contratto perde tale diritto tenendo una condotta di attesa indefinita, oppure adottando una posizione incompatibile con l’intenzione di dichiarare la risoluzione. 

La giurisprudenza inglese in effetti da tempo è chiara nel porre a carico della innocent party l’obbligo di decidere tempestivamente e senza riserve la condotta da assumere qualora si profili l’inadempimento della controparte, e la decisione in commento è una nuova importante conferma del principio.