Non è infrequente che, nel corso della fase di preconcordato, vi sia l’opportunità di affittare l’azienda o un ramo di essa.

Sovente il perfezionamento del contratto di affitto porta notevoli vantaggi alla Società in preconcordato, consentendo a quest’ultima, da un lato, di mantenere in vita il ramo in questione, e, dall’altro, di sgravarsi di tutti i costi in prededuzione riconducibili al ramo stesso (fornitori, dipendenti, costi per servizi inerenti il ramo, debiti tributari e previdenziali ecc..). L’affitto del ramo di azienda in fase di preconcordato rappresenta, dunque, nella maggior parte dei casi, un atto di straordinaria amministrazione connotato da “urgenza”, che, ove rapidamente perfezionato con una autorizzazione del Tribunale che eviti un’asta competitiva ed i tempi lunghi della stessa, porta notevoli vantaggi a tutti i creditori concorsuali.

Al contrario, l’avvio della possibile procedura competitiva ex art. 163bis L.F. finisce, spesso, per andare in contrasto che le ragioni di urgenza che connotano questo tipo di operazioni.

Al riguardo valga ricordare come l’art. 163bis, ultimo comma L.F., preveda che: “La disciplina [dell’asta competitiva, N.d.R,] si applica, in quanto compatibile, anche agli atti da autorizzare ai sensi dell’articolo 161, settimo comma, nonché all’affitto di azienda o di uno o più rami di azienda”.

La norma, in sostanza, afferma che anche nella fase di preconcordato si debba procedere – in caso di affitto di azienda – con un’asta competitiva in quanto ciò sia compatibile con la situazione soggettiva ed oggettiva della specifica procedura.

Come a più riprese evidenziato da autorevole dottrina (Cfr. sul punto, A. Patti, “L’evoluzione normativa dell’affitto di azienda a rischio di depotenziamento “competitivo” in Il Fallimento, 2017, 516-517; G. Vidal – M. Greggio, “Un primo interessante caso di applicazione della novella di cui all’art. 163bis l. fall.” in www.fallimentisocietà.it; Vitiello, “L’obbligatorietà della procedura competitiva nelle cessioni d’azienda di carattere urgente”, in Il Fallimentarista, 4.12.2017; G. Nardecchia, “La Cessione competitiva dell’azienda” in Il Fallimento 4/2017; S. Morri, “Continuità indiretta e procedure competitive: due termini inconciliabili?”, in Il Fallimentarista, 24.10.2019) il filtro di compatibilità di cui alla norma predetta, in caso di affitto di azienda, deve essere coordinato con la necessità di salvaguardare l’integrità e il valore dell’azienda e, dunque, con l’assoluta urgenza indifferibilità che connota la stipulazione dell’affitto, indispensabile al fine di mantenere in vita il ramo, evitandone l’erosione dell’avviamento – anche a tutela dei livelli occupazionali – nell’ottica di una migliore cessione dello stesso in sede concordataria.

Tali principi sono stati, del resto, fatti propri anche da taluna giurisprudenza formatasi sul punto. In particolare, si richiama la sentenza emessa dal Tribunale Bergamo, 23 Dicembre 2015, secondo cui: “Durante la fase di concordato con riserva di cui all’articolo 161, comma 6, legge fall., è possibile autorizzare in via d’urgenza l’affitto del ramo di azienda, e differire ad un momento successivo l’esperimento della procedura competitiva per l’individuazione del soggetto affittuario, qualora vi sia necessità di salvaguardare l’integrità e il valore del ramo aziendale al fine della migliore soddisfazione dei creditori” (grassetto e sottolineature nostre). Ancora, la sentenza del Tribunale di Roma del 3 agosto 2017, secondo cui: “L’applicazione della disciplina di cui all’art. 163-bis l. fall. – contenente il principio di portata generale secondo cui gli atti dismissivi del patrimonio dell’azienda che ricorre al concordato preventivo debbano necessariamente essere effettuati mediante il preventivo espletamento di procedure competitive – anche agli atti di autorizzazione ex art. 161, comma 7, l. fall., è prevista “in quanto compatibile”, pertanto, il generale principio delle cessioni competitive può, in specifiche e peculiari ipotesi, essere evitato qualora vi sia la precipua esigenza di evitare che il ritardo derivante dall’espletamento della procedura competitiva porti a risultati contrari all’interesse dei creditori. Il principio generale della competitività è salvaguardato attraverso una procedura più snella, consistente nella ricerca di interessati all’acquisto, compiuta dal Commissario, sulla base dell’offerta irrevocabile ricevuta”.

In altre parole, la ricerca di ulteriori interessati comporta spesso un impiego di tempo e di risorse incompatibili con la continuità, la quale sarebbe destinata a subire un arresto decorse poche settimane, in assenza di risorse che consentano alla Società di approvvigionarsi sul mercato.

Una soluzione “intermedia” è stata trovata in un caso seguìto dagli scriventi; laddove il Tribunale non ha ritenuto di autorizzare l’affitto senza procedere all’asta competitiva; tuttavia ha disposto quest’ultima con alcuni accorgimenti che hanno reso la stessa più veloce ed agile (rispetto alla normale asta che viene disposta in sede concorsuale).

In particolare, il Tribunale di Lodi, con provvedimento del 10 settembre 2020, vista l’istanza avente ad oggetto l’autorizzazione ad accettare una specifica proposta di affitto di ramo di azienda e rilevato che, ai sensi dell’art. 163-bis, ultimo comma, L.F., la c.d. procedura competitiva si applica, in quanto compatibile, anche agli atti da autorizzare ai sensi dell’art. 161, comma 7, nonché all’affitto dell’azienda o di uno o più rami di azienda, ha ritenuto che le ragioni di urgenza sottese all’istanza formulata dalla ricorrente fossero compatibili con una procedura competitiva che prevedesse termini pubblicitari ridotti.

Ha così disposto “L’apertura di una procedura competitiva a norma dell’art. 163-bis L.F. avente ad oggetto l’affitto del ramo di azienda (…), con le seguenti previsionia) delega al Commissario Giudiziale per lo svolgimento del procedimento competitivo, mediante ricorso a modalità telematiche di presentazione delle offerte e di svolgimento dell’eventuale gara; (…) c) la pubblicità del procedimento competitivo avverrà mediante pubblicazione sul Portale delle Vendite Pubbliche, sui siti interne www.tribunaledilodi.net – www.portaleaste.com; la pubblicazione sul Portale delle Vendite Pubbliche dovrà avvenire almeno 20 giorni antecedenti alla data fissata per l’esperimento del procedimento competitivo, mentre negli altri siti il termine potrà anche essere inferiore; (…) esclusione della possibilità, all’esito del procedimento competitivo, di ricevimento di offerte migliorative”.

In effetti, la riduzione dei termini del procedimento competitivo ha consentito – in buona sostanza – di salvaguardare le ragioni di urgenza sottese all’affitto del ramo di azienda.

Una soluzione concreta, di buon senso, che – anche ulteriormente affinata – potrebbe rappresentare una soluzione alla tematica in esame.