Aggiornamento dei Modelli Organizzativi alla luce dell’introduzione dei reati tributari nel catalogo dei reati presupp...

1. Premessa

La Legge 19 dicembre 2019, n. 157, pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 24 dicembre 2019, ha convertito con modificazioni il decreto legge 26 ottobre 2019, n. 124 “Disposizioni urgenti in materia fiscale e per esigenze indifferibili” introducendo importanti novità in materia di reati tributari e responsabilità amministrativa degli enti.

Il provvedimento, infatti, ha apportato modifiche sia al D. Lgs. n. 74/2000 che al D. Lgs. 231/2001 secondo le seguenti direttive:

• innalzamento delle cornici edittali delle principali fattispecie tributarie;
• previsioni di alcune circostanze attenuanti;
• abbassamento delle soglie di rilevanza penale;
• estensione della confisca allargata prevista dall’art. 240 bis c.p.;
• inserimento di alcuni reati tributari nel catalogo dei reati presupposto della responsabilità amministrativa degli enti.

L’obiettivo perseguito dal legislatore, pertanto, è stato quello di inasprire la risposta penale agli illeciti tributari – in controtendenza rispetto alla precedente riforma del 2015 – e di punire i reati tributari anche quali reati presupposto della responsabilità amministrativa degli enti ex D. Lgs. 231/2001.

Si tratta di un intervento di forte impatto per le società se si considera che i nuovi reati presupposto possono essere applicati in astratto a tutte le società, a prescindere dalle dimensioni e dal settore di operatività.

La novità legislativa avrà pertanto impatto immediato sulle società già dotate di un Modello Organizzativo che dovranno necessariamente valutare l’adeguatezza dell’assetto organizzativo e procedurale a prevenire le nuove fattispecie di reato e procedere con l’aggiornamento del proprio Modello Organizzativo, ma richiederà un intervento anche per le società ancora prive di un Modello Organizzativo e, come tali, esposte al rischio di applicazione di sanzioni pecuniarie e interdittive non irrilevanti.

 

2. I nuovi reati presupposto della responsabilità amministrativa degli enti

La recente riforma ha introdotto nel D. Lgs. 231/2001 il nuovo articolo 25-quinquiesdecies “Reati Tributari” che prevede cinque diverse fattispecie di reato presupposto, ovverosia:

• il reato di “Dichiarazione fraudolenta mediante l’uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti” (art. 2 D. Lgs. 74/2000)
• il reato di “Dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici” (art. 3 D. Lgs. 74/2000)
• il reato di “Emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti” (art. 8 D. Lgs. 74/2000)
• il reato di “Occultamento o distruzione di documenti contabili” (art. 10 D. Lgs. 74/2000)
• il reato di “Sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte” (art. 11 D. Lgs. 74/2000)

Si tratta di fattispecie punite con sanzioni sia pecuniarie (fino a 774.500 euro, aumentate di un terzo in caso di profitto di rilevante entità) che interdittive quali i) il divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione, ii) l’esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e l’eventuale revoca di quelli già concessi, nonché iii) il divieto di pubblicizzare beni o servizi.

Inoltre, l’ente risulta esposto anche al rischio di applicazione della confisca, diretta e per equivalente, del prezzo o del profitto del reato tributario realizzato nell’interesse o a vantaggio dell’ente medesimo.

Per comprendere l’impatto della riforma e dunque la necessità di procedere tempestivamente con un intervento di adozione ex novo o di aggiornamento del Modello Organizzativo in essere, occorre altresì considerare che le sanzioni interdittive previste per i reati tributari possono essere applicate anche in via cautelare, ovvero durante la fase delle indagini preliminari, in presenza di gravi indizi per ritenere sussistente la responsabilità dell’ente e il pericolo di reiterazione degli illeciti.

Va ricordato, inoltre, che eventuali cause di non punibilità applicabili alla persona fisica autrice del reato tributario non potrebbero, invece, trovare applicazione nei confronti dell’ente, stante il principio di autonomia della responsabilità dell’ente, ribadito anche dalla Corte di Cassazione chiamata a pronunciarsi sul rapporto tra la responsabilità amministrativa degli enti e l’istituto della non punibilità per particolare tenuità del fatto.

In questa prospettiva, l’adeguamento tempestivo dei Modelli Organizzativi potrebbe arginare i rischi per l’ente di applicazione di misure cautelari, in fase di indagine, o di applicazione di sanzioni pecuniarie e interdittive, in caso di condanna.

3. L’aggiornamento dei Modelli Organizzativi

Le società che abbiano già adottato un Modello di Organizzazione, Gestione e Controllo sono pertanto chiamate ad adeguare i propri Modelli a partire dall’aggiornamento dei documenti di risk assessment e gap analysis esistenti.

Attraverso il risk assessment si provvederà quindi a mappare i processi aziendali astrattamente a rischio di commissione di reati presupposto e a valutare l’adeguatezza dei presidi in essere ai fini della prevenzione delle nuove fattispecie di reato presupposto.

Particolare attenzione dovrà essere prestata ad alcuni processi aziendali maggiormente esposti al rischio di commissione di tali fattispecie di reato, quali ad esempio:

• gestione del processo di approvvigionamento di beni e/o servizi
• gestione delle attività di vendita
• gestione delle operazioni societarie (es. alienazione beni mobili/immobili, operazioni straordinarie)
• tenuta delle scritture contabili
• presentazione delle dichiarazioni.

Successivamente la società dovrà aggiornare il proprio Modello Organizzativo, tanto nella Parte Generale, quanto nella Parte Speciale, prevedendo protocolli di comportamento generali e specifici relativi alle aree a rischio individuate. Ad esempio, potranno essere valorizzati i seguenti presidi di controllo:

• esistenza di un’anagrafica fornitori, svolgimento di verifiche sull’operatività dei fornitori, verifiche sui prezzi di acquisto, verifiche delle prestazioni ricevute, congruità delle fatture;
• esistenza di un’anagrafica clienti, verifica delle prestazioni effettuate, definizione di procedure di pricing;
• verifica delle operazioni societarie e rispondenza con la realtà, verifica dei soggetti coinvolti, verifica della documentazione a supporto delle operazioni
• modalità e tenuta delle scritture contabili, individuazione delle funzioni aziendali incaricate della tenuta e verifica delle stesse, verifiche periodiche sulla corretta tenuta delle scritture contabili
• esternalizzazione delle attività di supporto relative alla predisposizione delle dichiarazioni.

4. I compiti e poteri dell’Organismo di Vigilanza e il coordinamento con gli organi societari

L’Organismo di Vigilanza è pertanto chiamato a rappresentare all’organo dirigente la necessità di procedere tempestivamente con l’aggiornamento del Modello Organizzativo in essere, ma dovrà altresì rivedere il sistema dei flussi informativi periodici ricevuti dagli altri organi di controllo aziendali.

Ad esempio, sarà necessario promuovere uno stretto coordinamento tra l’Organismo di Vigilanza e gli organi di controllo interno (Collegio Sindacale e Revisori), oltre che con i consulenti fiscali esterni della società e prevedere nuovi flussi informativi relativi alle verifiche, anche a campione, effettuate dagli organi di controllo sulla documentazione aziendale e sui libri contabili.

Sarebbe auspicabile che la condivisione delle informazioni avvenisse con cadenza almeno semestrale, salvo esigenze particolari che potrebbe richiedere una valutazione congiunta di situazioni critiche o anomale, e che sia garantita la tracciabilità dei controlli effettuati e dei relativi esiti.

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Nel seguito si riporta una tabella riepilogativa dei reati e delle sanzioni applicabili all’ente.

Articolo	Reato	Sanzioni pecuniarie	Sanzioni interdittive
Art. 2 D. Lgs. 74/2000	Dichiarazione fraudolenta mediante uso di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti	Da 100 a 500 quote (da 25.800 a 774.500 euro) Da 100 a 400 quote (da 25.800 a 619.600 euro) – per l’ipotesi in cui gli elementi passivi fittizi siano inferiori a euro centomila In caso di profitto di rilevante entità la sanzione pecuniaria è aumentata di un terzo.	Divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione Esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e eventuale revoca di quelli già concessi Divieto di pubblicizzare beni o servizi Per una durata da tre mesi a due anni
Art. 3 D. Lgs. 74/2000	Dichiarazione fraudolenta mediante altri artifici	Da 100 a 500 quote (da 25.800 a 774.500 euro) In caso di profitto di rilevante entità la sanzione pecuniaria è aumentata di un terzo.	Divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione Esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e eventuale revoca di quelli già concessi Divieto di pubblicizzare beni o servizi Per una durata da tre mesi a due anni
Art. 8 D. Lgs. 74/2000	Emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti	Da 100 a 500 quote (da 25.800 a 774.500 euro) Da 100 a 400 quote (da 25.800 a 619.600 euro) – per l’ipotesi in cui l’importo non rispondente al vero indicato nelle fatture o nei documenti sia, per periodo d’imposta, inferiore a euro centomila In caso di profitto di rilevante entità la sanzione pecuniaria è aumentata di un terzo.	Divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione Esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e eventuale revoca di quelli già concessi Divieto di pubblicizzare beni o servizi Per una durata da tre mesi a due anni
Art. 10 D. Lgs. 74/2000	Occultamento o distruzione di documenti contabili	Da 100 a 400 quote (da 25.800 a 619.600 euro) In caso di profitto di rilevante entità la sanzione pecuniaria è aumentata di un terzo.	Divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione Esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e eventuale revoca di quelli già concessi Divieto di pubblicizzare beni o servizi Per una durata da tre mesi a due anni
Art. 11 D. Lgs. 74/2000	Sottrazione fraudolenta al pagamento delle imposte	Da 100 a 400 quote (da 25.800 a 619.600 euro) In caso di profitto di rilevante entità la sanzione pecuniaria è aumentata di un terzo.	Divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione Esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi e eventuale revoca di quelli già concessi Divieto di pubblicizzare beni o servizi Per una durata da tre mesi a due anni