Il contratto di avvalimento nelle gare pubbliche secondo l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato

Con la recente sentenza del 4 novembre 2016 n. 23 l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata sul tema del contratto di avvalimento nelle gare pubbliche, affermando il principio  secondo cui l’articolo 49 del D. Lgs. n. 163/2006 e l’articolo 88 del D.P.R. n. 207/2010, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata, sia tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile. In siffatte ipotesi – secondo l’Adunanza Plenaria – neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione’.