La clause de non-concurrence doit prévoir une contrepartie, sous peine de nullité (art. 2125 c.c. italien). À cet égard, la jurisprudence a précisé que, aux fins de la validité de la convention, la rémunération ne doit pas être négligeable ou manifestement disproportionnée par rapport au sacrifice consenti par le salarié ; en d’autres termes, l’indemnisation doit être raisonnable. La règle, cependant, ne prévoit rien en ce qui concerne les modes de paiement.

Comment faire, par conséquent, pour que l’accord au niveau de la contrepartie soit valide ?

Dans la pratique, les entrepreneurs et les travailleurs ont mis en pratique deux modalités :

  • Le paiement d’une somme une fois la relation de travail terminée ;
  • Le paiement d’un montant mensuel, pendant la relation de travail.

Dans les deux cas, la contrepartie convenue doit être déterminée dans l’accord ou des paramètres doivent être identifiés pour sa détermination (par exemple, un pourcentage de la rémunération).

La deuxième option (le paiement d’un montant pendant la relation de travail) génère de nombreux contrastes lorsqu’il s’agit d’évaluer la situation concrète. Certains juges considèrent que cette solution introduit une variable liée à la durée de la relation, conférant ainsi au pacte un caractère aléatoire et indéterminé, le rendant de fait irrecevable. D’autres, en revanche, considèrent que le paiement pendant la relation de travail (comportant une contrepartie qui augmente en fonction de la durée de la relation de travail) est logique et cohérent avec la fonction du pacte de non-concurrence, de sorte que la durée plus longue de la relation correspond, pour l’employeur, à un risque majeur de subir la concurrence du travailleur et, pour ce dernier, une plus grande difficulté de réemploi.

La deuxième solution peut donc s’avérer plus avantageuse pour les deux parties. Au contraire, la première option (une somme unique payée près la fin de la relation de travail) permettra de contenir le préjudice :

  • en cas de violation avérée de l’accord par l’ancien employé, l’employeur peut immédiatement suspendre le paiement de la contrepartie (tandis que, dans le cas où la contrepartie a été payée au cours de la relation de travail, il devra promouvoir une action pour le recouvrement des sommes versées) ;
  • dans les cas où l’accord sera jugé nul, le salarié n’aura rien à payer, alors que dans le cas où il aurait reçu des sommes à ce titre, il sera tenu de les restituer à l’employeur (dans le cas où la relation de travail aura été particulièrement longue, les sommes seront considérables).

À quels principes se référer pour la rédaction de tels accords ?

Comme indiqué plus haut, les juges de première instance adoptent des positions contradictoires : à Milan, il a été récemment affirmé la nullité d’une clause de non-concurrence qui prévoyait le paiement mensuel d’une somme prédéterminée, durant le rapport de travail (Trib. Milan, Sec. Trav., 26.05.2021 n. 1186) mais il existe de nombreux précédents d’autres tribunaux qui affirment le contraire (Trib. Rome, 2.10.2020).

Dans un cadre aussi confus, la Cour de cassation semblerait avoir adopté une position constante, qui reprend l’approche du législateur et tend à reconnaître aux parties une large autonomie de négociation, à condition que la contrepartie soit déterminée ou déterminable et, en tout état de cause, appropriée et congrue par rapport au sacrifice (Cass. Civ., Sec. trav., 4.08.2021, n. 22247 ; Cass. Civ., Sec. trav., 25.08.2021, n. 23418). Par conséquent, il sera toujours nécessaire de considérer l’application concrète des accords conclus et de vérifier si ce qui a été convenu en termes de compensation est concrètement approprié par rapport à l’engagement pris.

Enfin, d’un point de vue contributif, il convient de relever que si la contrepartie est versée mensuellement ou, en tout état de cause, pendant le travail, elle est imposable d’un point de vue contributif, puisqu’elle est sommée à la rémunération normale ; ce n’est pas le cas lorsqu’elle est versée après la résiliation du contrat, puisque, dans ce cas, il s’agit d’une obligation postérieure à la fin de la relation et non d’une obligation découlant du travail. Évidemment, le paiement continu au cours de la relation signifie que les sommes doivent également être prises en compte dans la détermination du traitement de fin de rapport (T.F.R.).