Il Consiglio di Stato pone fine alla costituzione digitale e gratuita delle startup innovative: agevolazione ampiamente divulgata dal Ministero dello Sviluppo Economico e caratterizzata da un trend d’utilizzo crescente negli ultimi anni[1]. Secondo la 18° edizione del rapporto trimestrale del MiSE, in collaborazione con Unioncamere e InfoCamere, al 31 dicembre 2020 sono 3.579 le startup innovative avviate grazie alla modalità di costituzione digitale e gratuita. Nel quarto trimestre 2020 si sono iscritte alla sezione speciale 388 nuove startup innovative costituite online, il numero più alto dal 2016, superiore anche al record stabilito nel precedente trimestre (292). L’incidenza di utilizzo di tale modalità negli ultimi 12 mesi[2] è pari al 37,3%, con un tempo medio per la costituzione pari a 27 giorni, diversamente dalle stime precedenti pari in media a 41 giorni.

Sul ricorso del Consiglio Nazionale del Notariato avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio n. 10004/2017, il Consiglio di Stato si pronuncia in maniera chiara e rigorosa: le startup innovative nella forma giuridica di s.r.l. (89,1% delle startup innovative[3]) non potranno più redigere l’atto costitutivo e lo statuto mediante un modello standard tipicizzato, convalidandone il contenuto con firma digitale, ma sarà necessario costituirle mediante atto pubblico, come per le altre forme giuridiche societarie.

Nella sentenza n. 2643/2021 si evince come il Decreto 17.02.2016 del Ministero dello Sviluppo Economico, il quale offriva agli imprenditori l’opportunità di costituire la propria società senza l’intermediazione ed il supporto di un notaio, “si sia spinto marcatamente oltre, finendo per porsi in contrasto con la fonte primaria, in palese contrasto con il principio di gerarchia delle fonti”. Questo, infatti, prevedeva, in deroga all’articolo 2463 del Codice Civile, che i contratti per la costituzione di startup innovative si potessero redigere in forma elettronica e sottoscrivere con firma digitale in conformità allo standard allegato al Decreto stesso. Il Collegio amministrativo afferma che “il potere esercitato dal Ministero attraverso il decreto impugnato non poteva avere alcuna portata innovativa dell’ordinamento, ovvero, nello specifico, non poteva incidere sulla tipologia degli atti necessari per la costituzione delle startup innovative, così come previste dalla norma primaria”.

Inoltre, secondo la pronuncia del Consiglio di Stato, il Decreto Ministeriale pocanzi citato ha illegittimamente ampliato l’ambito del controllo dell’Ufficio del Registro delle Imprese “senza un’adeguata copertura legislativa che autorizzasse tale innovazione”. Questo è difatti illegittimo per la violazione dell’articolo 11 della Direttiva 2009/101/CE nonché dell’articolo 10 della Direttiva 2017/1132/UE per le quali l’atto costitutivo, lo statuto della società e le loro modifiche devono rivestire la forma di atto pubblico qualora la legislazione nazionale non preveda, all’atto della costituzione, un controllo preventivo amministrativo o giudiziario. Nel nostro paese, l’attività svolta dagli Uffici del Registro delle Imprese è “eminentemente formale”, di conseguenza l’attività di quest’ultimi, nella fattispecie in esame, esulerebbe dalla mera verifica della regolarità della compilazione del modello di domanda e della corrispondenza formale al quadro normativo dell’atto del quale si chiede l’iscrizione, ma sarebbe diretta ad accertare l’effettiva esistenza delle condizioni per l’iscrizione della società nel Registro stesso, esercizio tipico del notaio. I Giudici del Consiglio di Stato ricordano, per l’appunto, come anche la dottrina sia pressoché concorde nel prevedere che sia consentito al Registro delle Imprese un’attività di controllo meramente formale, anche qualora questa sia considerata un c.d. “controllo qualificatorio” cioè non prettamente volto a verificare la regolarità e la completezza della domanda sotto il profilo formale, ma a qualificare l’atto presentato, cioè verificare se sia conforme al modello di atto previsto dalla legge per il quale è prescritta l’iscrizione.

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[1] Secondo i dati di InfoCamere.

[2] Dell’anno 2020.

[3] Costituite al 31 dicembre 2019, secondo i dati di InfoCamere.