Update | È legittimo l’aumento di capitale in sede di costituzione nelle società di capitali?

Una recente massima del Consiglio Notarile di Firenze (n. 83-2022, CLICCA QUI per il testo completo) si è espressa sul dibattuto tema se sia o meno legittima la decisione, da parte dei soci di una società di capitali, di compiere un aumento di capitale sociale assunta in sede di costituzione della società stessa. La decisione sarebbe destinata a trovare efficacia solamente dopo l’iscrizione della società nel competente Registro delle Imprese.

La massima in esame si pronuncia favorevolmente. Vediamo perché.

La richiesta e le obiezioni

Il Consiglio Notarile prende le mosse dalla constatazione del fatto che spesso ai Notai venga richiesto (per diverse ragioni, tra cui la necessita di incrementare subito l’iniziale investimento dei soci per il raggiungimento di specifici obiettivi o la necessità di far entrare immediatamente in società un nuovo socio che non ha potuto partecipare all’atto costitutivo)  di ricevere un atto costitutivo di società di capitali e di deliberare, contestualmente alla costituzione, un aumento di capitale a pagamento.

In merito a tale questione, ossia all’ammissibilità di una decisione di aumento di capitale assunta in sede di atto costitutivo, le principali obiezione sollevate riguardano:

1. il fatto che, ai sensi dell’articolo 2331 del codice civile, la società acquista personalità giuridica con l’iscrizione nel Registro delle Imprese per cui prima di tale momento né la società né i suoi organi esistono con conseguente impossibilità di deliberare una modifica all’atto costitutivo;
2. una siffatta decisione di aumento di capitale rischierebbe di violare l’articolo 2329 del codice civile secondo cui la sottoscrizione dell’intero capitale sociale è una condizione necessaria per la costituzione della società stessa.

La pronuncia e le motivazioni

Nonostante tali obiezioni, come anticipato, la massima in esame si pronuncia in senso favorevole alla legittimità di una decisione di aumentare il capitale sociale assunta in sede di atto costitutivo e destinata ad avere efficacia dopo l’iscrizione della società nel competente Registro delle Imprese.

Nel motivare la propria massima, infatti il Consiglio Notarile riconosce innanzitutto che il legislatore ha effettivamente ed espressamente, in alcuni casi, riconosciuto l’esigenza di abbreviare i tempi richiesti per l’iscrizione della società nel Registro delle Imprese e per la successiva riunione assembleare che deliberi l’aumento di capitale, ad esempio prevedendo la possibilità per i soci di dare mandato, ai sensi dell’articolo 2443 del codice civile, sin dalla costituzione della società agli amministratori di aumentare il capitale della società entro limiti precisi, al fine di ottenere una maggiore efficienza e flessibilità nella raccolta del capitale di rischio.

Con riferimento alle obiezioni sopra evidenziate poi, la massima evidenzia in primo luogo che la società, in attesa dell’iscrizione nel registro delle imprese, benché priva di personalità giuridica, esiste tuttavia sul piano fattuale con la conseguenza dell’inapplicabilità della disciplina corporativa ma dell’applicabilità di quella relativa alla società come contratto. Da tale assunto, dunque, la massima ne fa conseguire il fatto che il consenso unanime di tutti i soci presenti all’atto costitutivo, espresso nelle forme dell’atto notarile, è idoneo a modificare ora per allora il contratto sociale con una previsione che produrrà i suoi effetti successivamente alla nascita della società con l’iscrizione presso il registro delle imprese.

In relazione all’obiezione sub b), invece, la massima evidenzia come l’articolo 2329 del codice civile richieda che il capitale nominale espresso nell’atto costitutivo sia integralmente sottoscritto e versato per la parte richiesta dalla legge, ma che ciò non impedisce che vi sia una dissociazione tra il capitale nominale espresso nell’atto costitutivo e il capitale “programmato” con una modifica dell’atto costitutivo stesso, la cui esecuzione sia rimandata ad una momento successivo alla venuta ad esistenza della società.

Per le motivazioni sopra esposte, dunque, la massima del Consiglio Notarile di Firenze ritiene legittima la decisione di aumento del capitale assunta contrattualmente in sede di atto costitutivo con efficacia subordinata all’iscrizione nel Registro delle Imprese.

Il testo della massima

Di seguito riportata la massima in versione integrale:

“È legittima la “decisione” – destinata ad avere efficacia dopo l’iscrizione della società e quindi dopo la sua venuta ad esistenza – di aumentare il capitale sociale assunta in sede di atto costitutivo: pur non operando la dimensione corporativa e non essendo possibile applicare le regole organizzative conseguenti – collegialità, principio di maggioranza… – i soci, necessariamente tutti presenti e concordi trattandosi della fase di costituzione, possono decidere l’aumento sotto la condizione dell’iscrizione della società nel RRII”.